По данным совместного доклада Всемирного банка и Группы Исламского банка развития, активы исламских банков к 2022 году составят около 2,4 трлн долларов США, большая часть которых придется на финансовые учреждения стран Персидского залива.
Во времена стагнации конвенционального банковского бизнеса столь устойчивый рост исламского банкинга вызывает неподдельный интерес у участников финансового рынка. Ряд ведущих международных финансовых корпораций (Barclays, HSBC, Citi и др.) приступили к работе с исламскими банковскими продуктами и открыли так называемые исламские окна в своих подразделениях.
В условиях санкционного давления со стороны США и Европы исламский банкинг представляется для российских компаний перспективной и многообещающей альтернативой как западным рынкам капитала, так и западным торговым и финансовым площадкам. Другими словами, это направление потенциально может быть интересно не только банкам, лизинговым и прочим финансовым компаниям, но и российским производителям – участникам реального сектора экономики (сельскохозяйственные товары, продукты технологического кластера и пр.).
Однако, несмотря на описанные преимущества, в настоящее время мы не видим устойчивого роста рынка исламских финансов в российских реалиях.
Этому есть простое и веское объяснение: зачастую для того, чтобы развивать деловые связи с компаниями из стран Персидского залива, необходимо быть вовлеченным в Фикх Аль-Муамалат, то есть исламское коммерческое право, и использовать в своей деятельности исламские контракты, отвечающие требованиям шариата. В России же почти полностью отсутствует понимание того, что они собой представляют и как работают, – такой вид договорных конструкций никак не урегулирован нашим законодательством. Ниже проанализированы основные барьеры для развития исламских финансов в России.
Гражданско-правовые препятствия
Российское законодательство не содержит положений, регулирующих использование участниками товарооборота исламских контрактов на территории РФ. Это ограничивает сферу применения указанных инструментов и приводит к тому, что немногие энтузиасты, пытающиеся вести бизнес в соответствии с нормами шариата, вынуждены вступать в договорные отношения в рамках существующих гражданско-правовых конструкций.
Однако такой подход не позволяет должным образом соблюсти этические нормы ислама и становится препятствием на пути осуществления сделок с использованием исламских финансовых инструментов. В частности, в случае судебного разбирательства к исламским финансовым контрактам очевидно будут применяться правила существующих гражданско-правовых конструкций. Например, для договора мурабаха, скорее всего, будут использоваться правила о процентном займе, что, конечно, не укладывается в парадигму исламского права. Мурабаха, в свою очередь, является достаточно простым инструментом, подразумевающим покупку банком по указанию клиента некоторого товара, который в дальнейшем будет реализован ему по заранее согласованной цене (которая может быть выше, чем цена первоначальной покупки, то есть учитывает определенную наценку банка), в том числе в рассрочку.
В классическом романо-германском цивилистическом восприятии такой инструмент, безусловно, будет определен как процентный кредит (заем), однако такая квалификация в корне противоречит этическим нормам ислама и как следствие неприемлема для практического применения. Более того, даже надлежащим образом составленный договор мурабаха в таком случае, вероятнее всего, не будет сертифицирован соответствующим шариатским советом, который должен быть учрежден каждым банком, желающим заниматься исламскими финансами. Поэтому представляется целесообразным установление российским законодательством основ исламских финансовых контрактов, которые позволили бы наиболее целостно и содержательно верно описать ключевые положения и специфику отдельных исламских договоров.
Также существует вопрос о судебном урегулировании споров, появляющихся в связи с возникновением, изменением и прекращением правоотношений по исламским финансовым контрактам.
Очевидно, что российская судебная система не нацелена на использование норм Фикх Аль-Муамалат и шариата в целом для разрешения указанных споров. В то же время по умолчанию считается, что споры по исламским контрактам должны разрешаться шариатскими судами, появление которых в России представляется маловероятным.
Таким образом, наиболее очевидным вариантом выхода из этой ситуации является учреждение коммерческого арбитража ad hoc, руководствующегося нормами шариата в форме регламента, который также будет одобрен шариатским советом. Такой способ, безусловно, ставит вопрос о масштабной работе по преобразованию норм шариата в арбитражные правила и о необходимости привлечения исламских богословов и ученых для сертификации такого рода источника права.
Пруденциальные препятствия
Одними из наиболее активных участников системы исламских финансов являются банки – они выступают в роли инвесторов, агентов, организаторов выпуска сукук (аналога облигаций) и пр.
В настоящее время российские банки крайне ограничены в подобном функционале, причем не только по причине экзотически звучащих инструментов и непривычных принципов финансирования, но и потому, что в нашем банковском регулировании слишком много положений, которые не позволяют банкам полноценно участвовать в таких сделках.
Так, для ряда исламских контрактов (мурабаха, салям – аналог договора контрактации) характерен подход, при котором банк, являясь своеобразным агентом при покупке товара – реального актива (автомобили, сельскохозяйственная продукция и пр.), становится на некоторое время его собственником. Однако в рамках существующего российского регулирования банкам запрещены операции по купле-продаже реальных активов. Российское банковское законодательство устанавливает также, что банки могут размещать капитал исключительно посредством ссудно-процентных операций. В то же время запрет на риба (ростовщичество) в исламском праве однозначен и напрямую исключает любые процентные операции. Ввиду этого существует прямой конфликт российского банковского регулирования с нормами исламского права.
Также значительным препятствием к развитию исламского банкинга в России является система добровольного страхования вкладов.
Вадиа (аналог банковского счета в исламском праве) и Кард аль-Хасан (беспроцентная ссуда) основаны на принципе партнерства и существуют в качестве механизмов софинансирования. Другими словами, банк выступает в данном случае как партнер клиента, делит прибыль, получаемую в результате инвестирования средств клиента, и лично заинтересован в доходности операций последнего. Подобный партнерский подход к привлечению депозитов не предусмотрен существующей системой страхования вкладов.
Справедливое распределение рисков между сторонами финансового контракта также является одним из основополагающих принципов исламского права.
В соответствии с нормами исламского коммерческого права обе стороны контракта, являясь партнерами, должны в равной мере разделять риски инвестирования средств, и ни у одной стороны не должно быть гарантий возмещения потерь от контрагента. В данном контексте возникает проблема соответствия исламских депозитных продуктов текущим требованиям системы добровольного страхования вкладов.
Указанные проблемы развития исламского банкинга в России связаны с регулированием отрасли со стороны государства. Необходимость точечных правок банковского законодательства для указанных целей – предмет дискуссий. Нужно отметить, однако, что такие изменения не являются системными и не предполагают значительного реформирования правового ландшафта функционирования банковской системы Российской Федерации.
Опубликовано в журнале «Банковское обозрение», январь 2019 года
Михаил Клементьев
Партнер, руководитель группы структурирования и налоговых решений в финансовом секторе
Михаил специализируется на проведении проверок соблюдения налогового законодательства крупными российскими и международными клиентами, на оказании консультационных услуг по вопросам налогового и валютного законодательства, проведении обзоров налоговых вопросов и оказании поддержки проектам SAP R/3. Основными направлениями специализации Михаила являются: проведение анализа экономической целесообразности инвестиционных проектов относительно налоговых последствий в РФ, координация налоговых проверок крупных российских и международных банков а также различные консультации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, валютном регулировании и валютном контроле, таможенного законодательства и проведения проектов due diligence.
