«Судебная система работает не в пользу налогоплательщика – прав он или нет»

Предположим, есть предприниматель, у которого пока все хорошо: к нему нет налоговых претензий, он сдает отчетность, платит налоги. Какова вероятность, что он вскоре попадет под проверку?

Тенденция сейчас хорошая — количество выездных налоговых проверок сокращается, но это не означает, что вас не контролируют. Федеральная налоговая служба (ФНС) отточила механизм так называемого предпроверочного анализа, когда каждая инспекция, администрирующая определенный круг налогоплательщиков, ежедневно смотрит за тем, что происходит у конкретной компании. Современный предприниматель сдает массу документации онлайн: электронные книги продаж, в которых виден оборот, книги покупок, в которых показывает своих контрагентов, и так далее. Это еще не налоговый мониторинг как таковой, но основные параметры проверяются.

На что смотрит налоговая служба?

На показатели, которые демонстрируют степень налогового риска. В частности, какие-то сомнительные сделки между аффилированными юрлицами, например. Проверяют контрагентов, по системе АСК НДС смотрят по цепочке, оплачен НДС или нет. В общем основные индикаторы, которые можно выявить достаточно быстро.

Это пока еще люди смотрят, а не искусственный интеллект? Или уже действуют какие-то программы?

Систему АСК НДС нельзя назвать в полном смысле искусственным интеллектом. Это просто анализ баз данных, если в них обнаруживается какая-то несостыковка, зажигается, условно говоря, тревожный сигнал. Но я думаю, что в стратегическом плане все будет двигаться именно в этом направлении. Постепенно ФНС внедрит роботизированные варианты просмотра большого объема данных, и тогда компании станут получать еще больше запросов. Система будет развиваться в направлении сплошного налогового мониторинга, поэтому необходимо новое законодательство, регламентирующее такую работу. Мы все его очень ждем.

Это положительная тенденция?

Я считаю, что да. Многие предприниматели сетуют, что объем документов, предоставляемых по запросам предпроверочного анализа в рамках ст. 93 Налогового кодекса (НК), стал просто огромным. Но в то же время нужно отметить, что некоторые компании не проверяли уже более пяти лет. ФНС нет смысла выходить на выездную проверку, если понятно, что у налогоплательщика все более-менее в порядке.

Если предприниматель ведет себя порядочно в налоговом плане, ему нечего опасаться?

К сожалению, это не совсем так. Среда, в которой работает реальный бизнес, не очень чистоплотна — контрагентов много, и они очень разные. Вектор работы фискальной службы направлен не на то, чтобы выявлять и ликвидировать нечистоплотные компании, а на то, чтобы прийти к тому, с кого можно взять недоимку. Введенная в 2017 году ст. 54.1 НК предполагает ответственность предпринимателя за контрагентов, с которыми он работает.

Так называемая «необоснованная налоговая выгода»?

Да. Статья 54.1 НК говорит о том, что на предпринимателя, который принимает к вычету налог или осуществляет ту или иную расходную операцию, ложится ответственность по проверке всей цепочки. Например, если вы строительный подрядчик, вы не можете просто объявить конкурс на уборку мусора и нанять фирму, которая предложит наименьшую цену. Коммерческая выгода — не единственный критерий, необходимо учитывать налоговые риски, иметь обоснование для ФНС — почему ты выбрал именно этого контрагента. Что ты убедился — у компании-субподрядчика есть достаточное количество легально нанятого персонала для выполнения заявленного объема работ. В противном случае именно твоей компании предъявят «необоснованную налоговую выгоду» и сделают доначисление налогов.

Отчасти подобные требования в правоприменительной практики были и ранее, но до введения ст. 54.1 НК ключевым было доказать реальность хозяйственной операции — что товар поставлен, услуга оказана и потреблена и так далее, а вопрос о том, кто именно оказал эту услуг, был второстепенным. Теперь же это краеугольный камень в подобной категории споров, который заметно прибавил работы и головной боли налоговым отделам компаний и службам собственной безопасности.

Это реально опротестовать, например, в суде?

Трудно сказать, статья введена относительно недавно, и устоявшейся судебной практики пока нет. Я полагаю, правоприменение будет соответствовать духу ст. 54.1. НК, иными словами, с ее существованием следует смириться и учитывать в работе. В обозримом будущем ожидать изменения этой нормы не стоит.

Вам не кажется, что это несправедливо?

Возможно, но задача государства и фискального органа — взыскать налог. Можно тратить ресурсы, пытаться ловить бесконечные фирмы-однодневки, но ведь спрос рождает предложение. А спрос вот он: крупные компании стоят на учете в налоговых инспекциях, постоянно отчитываются, у них есть расчетные счета, на которых лежат оборотные средства, и так далее. Легче принять меры воздействия на спрос, тогда уйдет и предложение. Достаточно логичное решение. Наверное, со временем на рынке установится какой-то баланс.

Есть примеры такого баланса в других областях налогового права?

Да, это правоприменительная практика по бенефициарному собственнику, фактическому получателю дохода. То, что сейчас называется «деофшоризацией». В 90-е годы практически все предприниматели покупали секретарскую компанию, например, на Кипре, объявляли ее «материнской» и платили ей дивиденды, которые облагались по минимальной ставке. Было очень много дискуссий, по каким критериям определять, кто является фактическим владельцем той или иной компании. Сейчас уже у большинства предпринимателей вопросов не возникает. Все понимают, что нужно показывать, кто фактический получатель дивидендов и других выплат. Отлично работает автоматический обмен информацией между государствами, отчетность по цепочке видна налоговому органу, включая банковские выписки по всем банковским счетам, по всем юрисдикциям. Их бывает более десятка, когда задействована крупная международная компания. Поэтому прятать что-то никакого смысла нет, компаниям нужно менять свою структуру на более прозрачную с учетом новых реалий и судебной практики.

В каких случаях в компанию все-таки приходит налоговая проверка?

Если мы берем матрицу принятия решений, то в первую очередь под проверку попадают те компании, по которым у инспекторов есть вопросы. Налоговые органы увидели действия налогоплательщика, которые, по их мнению, привели к неуплате налога, и не получили от компании удовлетворительного объяснения. Тогда назначается более серьезная документарная проверка с целью выявить и доказать недоимку. Вторая категория — это большие, объемные компании с большим количеством операций и сильной отраслевой спецификой, которые нельзя достаточно глубоко проанализировать в рамках предпроверочного анализа. Минимум раз в два года такие компании обязательно проверяют. Особенно, если у них наблюдаются резкие изменения параметров — оборота или прибыли. Факт остается фактом: даже если в отчетности порядок, компанию все равно могут проверить.

Считается, что если из ФНС пришли проверять компанию, обязательно что-то найдут. Это так?

Раньше было негласное правило, что налоговый орган не может уйти с проверки без каких-либо доначислений. Сейчас такой установки нет. 

А как же план собираемости налогов?

Такой план действительно есть, но налоговые проверки не единственный инструмент его выполнения, и его значение постоянно уменьшается. Официальная статистика, которую публикует ФНС, говорит о том, что наибольший рост наполняемости бюджета осуществляется за счет как раз предпроверочной работы с налогоплательщиками, которая приводит к добровольной доплате налога, а также за счет улучшения сервисов по оплате, которые становятся понятнее и прозрачнее. План собираемости строится исходя из количества состоящих на учете в инспекции компаний и их оборота. Также в расчет принимаются среднеотраслевые показатели налоговой нагрузки, которые ФНС рассчитывает каждый год по результатам аналитической работы. Эти показатели не только позволяют считать план собираемости, но и служат ориентиром при планировании контрольной работы.

Иногда количество проверок растет по какой-то определенной теме — например, по налогу на имущество предприятий. С чем это связано?

Центральный аппарат ФНС непрерывно анализирует данные, связанные с теми или иными расчетами налога. Если налоговый орган считает, что налогоплательщик неправ, то смотрят, есть ли у этой проблемы родовой (отраслевой) признак, а если он есть, то этот опыт распространяется в виде письма по территориальным инспекциям с целью мониторинга проблемы. И тогда мы видим новый ракурс, новый вектор проверок и доначислений. Недавно предприятиям разрешили не платить налоги на движимое имущество, и, по мнению ФНС, некоторые склонны необоснованно переквалифицировать объекты недвижимого имущества в движимое. 

Правда ли, что сейчас многие компании предпочитают консервативно подходить к налогообложению: лучше переплатить, чем недоплатить и привлечь к себе внимание ФНС?

Да, времена агрессивных схем оптимизации налогов ушли. Я бы сказал, что все сейчас более риск-ориентированно подходят к налоговой политике. Чего уж там греха таить, судебная система работает не в пользу налогоплательщика, вне зависимости от того, прав он или нет. Тенденция, которую мы видим, — объем споров в суде действительно существенно сократился. На сегодняшний момент компании стараются работать с налоговым органом, чтобы в процессе диалога отстоять свою позицию и не доводить до судебного разбирательства.

Что делать при проверке?

Когда на предприятии открывается налоговая проверка, у предпринимателя есть два варианта поведения. Первый: вы ничего не делаете, не объясняете, ждете акт проверки и с ним идете в суд. Но это долго и дорого, а результат непредсказуем. Между тем, налоговый инспектор какую-то операцию мог просто не понять, почему компания именно так исчислила и уплатила налог. Второй вариант действий: уже на стадии проверки дать пояснение, попробовать предоставить дополнительные документы. Возможно, инспектор и руководитель инспекции посчитают целесообразным исключить из состава акта этот эпизод. Это новая тенденция — сближение позиций и сотрудничество. Максимальная работа с налоговым органом, максимальное общение. Кроме того, всегда есть возможность дальнейшего обжалования. Не последнюю роль в этом играет центральный аппарат ФНС, который в большинстве случаев берет на себя роль некоего арбитра между территориальными инспекциями и налогоплательщиками.

В качестве примера можно привести кейс компании «КСА Дойтаг Дриллинг», которую мы представляли в споре с территориальным налоговым органом на этапе проверки и урегулирования налогового спора. Несмотря на кропотливую и активную работу, решить все разногласия с инспекцией нам не удалось, жалобы были отклонены, и мы обратились в суд. Однако уже когда судебный процесс шел полным ходом, Центральный аппарат ФНС России даже без нашей жалобы обратил внимание на этот спор и самостоятельно отменил один из эпизодов — самый крупный, согласившись с налогоплательщиком, что позиция налоговых органов не достаточно обоснована. На практике мы видим много таких примеров, большая часть из которых остается на этапе досудебного урегулирования и не выходит в публичное пространство.

В какие инстанции можно обжаловать решение территориальной налоговой инспекции?

Раньше можно было только в областное управление ФНС. Сейчас можно обратиться с жалобой в более высокий налоговый орган — в центральный аппарат ФНС. Более того, есть возможность очного присутствия и дачи пояснений в рамках рассмотрения вашего дела, что является для предпринимателя неплохим шансом, потому что когда у вас есть несколько «подходов к снаряду», какой-то из подходов может и получиться. Опыт показывает, что правильная и грамотная выработка линии общения с налоговыми органами дает на сегодняшний момент существенные результаты.

Когда имеет смысл идти в суд?

Безусловно, суд мы не исключаем, потому что всегда будут возникать ситуации, которые невозможно разрешить переговорами с ФНС. Но судебное дело, на мой взгляд, на сегодняшний момент должно являться венцом спора, то есть возникать только тогда, когда абсолютно все остальные возможные варианты разрешения спорной ситуации исчерпаны. Судебные споры — это отдельное искусство. Но нужно учитывать факты: у суда поток, огромное количество дел, судей мало, судейский корпус не увеличивается, нагрузка на одного судью, например, в Москве просто огромная. Поэтому вероятность, что суд подробно вникнет именно в ваше дело, к сожалению, невелика. Скорее всего, судья будет руководствоваться уже принятыми решениями по аналогичным делам.

Есть ведь еще такой инструмент, как налоговая экспертиза. Она может помочь предпринимателю отстоять свою позицию в суде?

Вопрос экспертизы достаточно сложный. Например, в спорах по налогу на имущество предприятий в 100% проверок используется экспертиза, но я в своей практике, если честно, не встречал экспертизы, в которой эксперт подтвердил бы правомерность позиции налогоплательщика. Потому что экспертиза назначается налоговым органом, и эксперт работает на того, кто его нанял. Мы видим, что большинство экспертов имеют среднее техническое образование и не имеют опыта и знаний в той области, в которой они пишут заключение. Но с экспертизой, безусловно, тоже нужно работать — писать возражения, делать свою экспертизу, делать рецензию на экспертизу, чтобы в суде или при написании жалобы у вас была возможность аргументированно отстоять свою позицию.

Если вы проиграли дело в первой инстанции, есть смысл подавать апелляцию, кассацию?

Судебная система работает как единый организм на сегодняшний момент, хотя и не должна. Похоже, существует негласная установка на то, что решения арбитражей не должны отменяться вышестоящими инстанциями. Возможно, по тем же причинам, по которым у нас так мало отмененных или оправдательных приговоров по уголовным делам.

Мне кажется, законодательство в этой сфере нужно менять. Уже заметны позитивные подвижки — в частности, Минфин предложил отменить ст. 193.1 и ст. 193 УК («Уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации»).

Как можно защититься от уголовного преследования по налоговым преступлениям?

Состав преступления по неуплате налога прекращается в момент его уплаты. То есть вы заплатили, и дело должны прекратить. За одним исключением: если в деле фигурирует ст. 210 Уголовного кодекса (УК) «Организация преступного сообщества». Как подтвердили недавно в прокуратуре, правоохранительные органы, работая по экономическим преступлениям, имеют тенденцию объявлять «преступным сообществом» обычную коммерческую компанию. Надеюсь, бизнесменов вскоре выведут из-под действия этой статьи.